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 (documento elaborado por FEACEM)

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, ha sido publicada en el B.O.E. con fecha el 9 de noviembre de 2017.

 

De acuerdo con su Disposición final decimosexta, entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (9 de marzo de 2018), con las excepciones previstas en dicho precepto:

 

• Artículo 159.4 a).
• Artículo 32.2.d),
• Artículos 328 a 334.
• Disposición Final Décima.
• Artículo 150.1.3.

 

La regulación de la LCSP incluye disposiciones de gran trascendencia para los Centros Especiales de Empleo y, en general en materia social que pasamos a exponer.

 

1. DEFINICIÓN DE LOS CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO DE INICIATIVA SOCIAL.

 

Una de las novedades más significativas de la LCSP se encuentra fuera de la propia Ley. La Disposición final decimocuarta de la LCSP introduce una modificación a la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y añade un apartado 4 a su artículo 43 que da entrada en nuestro Ordenamiento Jurídico a la figura de los CEE de Iniciativa Social.

 

De acuerdo con la misma, tendrán la consideración de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social aquellos que cumpliendo los requisitos que se establecen en los apartados 1.º y 2.º de este artículo son promovidos y participados en más de un 50%, directa o indirectamente, por una o varias entidades, ya sean públicas o privadas, que no tengan ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos, ya sean asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social, así como también aquellos cuya titularidad corresponde a sociedades mercantiles en las que la mayoría de su capital social sea propiedad de alguna de las entidades señaladas anteriormente, ya sea de forma directa o bien indirecta a través del concepto de sociedad dominante regulado en el artículo 42 del Código de Comercio, y siempre que en todos los casos en sus Estatutos o en acuerdo social se obliguen a la reinversión íntegra de sus beneficios para creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, teniendo en todo caso la facultad de optar por reinvertirlos en el propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social.

 

La importancia de esta disposición es doble. En primer lugar define lo que se entiende por CEE de iniciativa social, definición basada, sobre todo, en la ausencia de ánimo de lucro y la reinversión de sus beneficios en el CEE.

 

En segundo lugar, la definición no es solo a efectos de contratación pública, sino que, al venir a modificar la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social, esta definición puede ser aplicada con facilidad a cualquier normativa dentro su ámbito, como las referentes a subvenciones, calificación de CEES o medidas alternativas.

 

 

2. RESERVA DE LICITACIONES PARA CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO DE INICIATIVA SOCIAL Y EMPRESAS DE INSERCIÓN.

 

La Disposición Adicional Cuarta de la LCSP establece que mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción.

 

La reserva no es potestativa, sino que vincula a las administraciones para efectuarla. El acuerdo de reserva debe adoptarse en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de la LCSP. De no ser así, en el caso de la Administración General del Estado, deberá aplicarse un porcentaje mínimo de reserva del 7%, que se incrementará hasta un 10% a los cuatro años de la entrada en vigor de la LCSP. No se establece un mínimo equivalente para el resto de administraciones.

 

En los procedimientos de contratación en los que se aplique esta reserva, no será exigible la garantía definitiva a que se refiere el artículo 107 de la LCSP (5% del precio IVA excluido), salvo en los casos en que, por motivos excepcionales, se considere necesario y así se justifique motivadamente en el expediente.

 

Adicionalmente a la reserva de la globalidad de un contrato, el artículo 99.3 establece que, siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la D.A. Cuarta. Con esta regulación, no solo será posible la reserva de contratos completos sino también la reserva de lotes dentro de un contrato.

 

3. PROHIBICIONES DE CONTRATAR.

El artículo 71 de la LCSP, regula, entre las prohibiciones de contratar, las siguientes circunstancias, que afectan a cualquier entidad:

 

1. b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad.

 

1. d) En el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir la cuota de reserva del 2% para trabajadores con discapacidad. La acreditación del cumplimiento de la cuota de reserva del 2% para personas con discapacidad se hará mediante la presentación de una declaración responsable. No obstante, la LCSP prevé que, mediante Real Decreto, se podrá establecer una forma alternativa de acreditación, mediante certificación del órgano administrativo correspondiente.

 

La Comunidad de Cataluña prevé en su normativa sobre medidas alternativas la posibilidad de que las empresas obligadas a la cuota de reserva puedan obtener un certificado de estar en cumplimiento, si bien no hay un equivalente en el resto de Comunidades.

 

 

4. ACCESIBILIDAD Y DISEÑO PARA TODAS LAS PERSONAS

 

El artículo 126 de la LCSP, referente a las prescripciones técnicas, establece que en toda contratación destinada a ser utilizada por personas físicas, las prescripciones técnicas se redactarán, salvo en casos debidamente justificados, teniendo en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, y los criterios de accesibilidad universal y de diseño universal o diseño para todas las personas.

 

Por su parte, la Disposición Adicional Décimo octava regula que la determinación de los medios de comunicación admisibles, el diseño de los elementos instrumentales y la implantación de los trámites procedimentales, deberán realizarse teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño universal o diseño para todas las personas.

 

 

5. INFORMACIÓN SOBRE LA OBLIGACIÓN DE CONTRATAR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

 

El artículo 129 de la LCSP prevé que el órgano de contratación podrá señalar en el pliego el organismo donde los licitadores puedan obtener la información pertinente sobre la inserción de las personas con discapacidad, y a la obligación de contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad, que serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato.

 

En este caso, el órgano de contratación solicitará a los licitadores que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de inserción sociolaboral de las personas con discapacidad, y a la obligación de contratar a un número o porcentaje especifico de personas con discapacidad.

 

 

6. SUBROGACIÓN DE TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD.

 

Según el artículo 130.2 de la LCSP, cuando la empresa que viniese prestando el servicio que se adjudica fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en dicho servicio.

 

Este precepto no incluye otras previsiones respecto a la subrogación, como por ejemplo el tiempo mínimo de mantenimiento del contrato, la posibilidad de movilidad de las personas con discapacidad a otros servicios o las características de la relación laboral entre la persona con discapacidad y el nuevo empleador. Esta cuestión es especialmente importante cuando se trate de una empresa ordinaria, que no podrá mantener la relación laboral de carácter especial que vincula a las personas con discapacidad y los Centros Especiales de Empleo.

 

 

7. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

 

El artículo 145 de la LCSP viene a superar el criterio del menor precio y establece que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación, en base a la mejor relación calidad precio. La mejor relación calidad precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

 

Entre los criterios cualitativos se podrán incluir aspectos sociales, vinculados al objeto del contrato, que podrán ser, entre otros, los siguientes:

• La accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias.
• El fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato.
• En general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social.
• La subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción.

 

 

8. CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

 

El Artículo 202 permite a los órganos de contratación establecer condiciones especiales de ejecución del contrato, vinculadas a su objeto, que no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.

 

Estas condiciones podrán referirse, a consideraciones de tipo social, que podrán perseguir, entre otras finalidades:

 

• Hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad.
• Contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación.
• Promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción, en particular de las personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas de Inserción.